王国柱 吉林大学法学院副教授、博士生导师，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，吉林大学财产法研究中心研究员，吉林大学知识经济研究中心兼职研究员。
内容摘要
对商标故意侵权进行体系化规制有助于更好地保护商标权益、遏制故意侵权。故意侵权的规制方式与商标法的保护对象具有契合关系。商标法对故意侵权的规制集中体现在规制商标恶意抢注、将故意帮助他人侵犯商标专用权行为认定为侵权行为、商标侵权惩罚性赔偿等三个方面。关于商标恶意抢注人主观上的“认识因素”是“明知”还是“应知”存在着认识分歧。商标法没有明确规定恶意抢注人对被抢注商标的使用人承担损害赔偿责任，没有充分考虑到区分间接侵权人主观故意与过失的价值。应当将“故意”的认识因素限定为“明知”，并将“明知”区分为“实际明知”和“推定明知”。在立法表述上用“故意”取代“恶意”。在司法实践中，将“恶意”作为“故意”的严重形态进行考量。仅以“故意”作为侵权责任构成要件的情形应当限于“侵害法益”。应当为故意侵害商标权益的行为一体设置相应的惩罚性赔偿责任。关键词：故意侵权 明知 恶意抢注 惩罚性赔偿 体系化 法益侵害
根据行为人主观过错形态的不同，商标侵权行为可以分为故意侵权和过失侵权两种形态。故意侵害商标权的行为在责任构成和责任承担等方面异于过失侵权，故意侵权行为具有独立规制的价值。近年来，“强化知识产权保护”已经成为我国知识产权保护的主基调。2013年修订的《商标法》明确规定了惩罚性赔偿制度，故意侵害商标权的行为已经成为我国商标法重点规制的对象。但是，我国商标法关于故意侵权的规制尚欠缺体系化的制度设计，存在着核心范畴界定不明晰、规则设置标准不一致、侵权规制环节不连贯、法律规范体系不协调等弊端，无法提供充分、明确的行为指引和裁判依据。笔者拟从“故意”在侵权认定和责任承担方面的功能入手，梳理有关商标故意侵权规制的法律规范，在充分检视现有制度不足的基础上，探索体系化规制商标故意侵权的路径。故意是行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种心理状态。故意是认识因素（预见到损害结果的发生）和意志因素（期望和放任）的统一。具体而言，故意的认识因素是“明知”，根据行为人是期望还是放任损害结果的发生，可以将故意分为直接故意和间接故意。从故意侵权导致的法律后果来看，行为人的主观故意可以影响到侵权责任的认定和承担。一方面，在行为人故意的情形下，对因果关系的认定可以采取宽松化的方式，只要行为人实施了故意加害行为，即可认定其行为与损害结果之间存在因果关系；另一方面，故意可以导致损害赔偿责任的加重，对于实施故意加害行为的侵权人可以施加惩罚性赔偿责任。不仅如此，从规制故意侵权的角度来看，基于故意侵权的独特属性进行规则设计，可以为不同形态权益的保护提供更为妥适、充足的制度供给，此种价值在商标权益保护方面体现得尤为明显。在过错程度方面，故意具有高于过失的主观恶性。在法律没有对行为人的主观过错程度作出特别规定的情形下，主观上具有故意心态的行为人相较于主观上具有过失的行为人更容易被认定为侵权，故意侵权人承担较重赔偿责任，乃至惩罚性赔偿责任的可能性也更大。这是故意侵权人触发“过错机制”后产生的合理结果，体现了“动机——行为——责任”的自然演进的过程，也体现了侵权责任法对故意侵权行为的根本否定，也能够发挥侵权责任法惩戒、预防故意侵权的功能，最终实现对权益的充分保护。实际上，故意侵权规制机制所蕴含的制度功能还不止于此。侵权责任法除了具有权益保护的价值之外，还应当为行为人的行为自由保留空间，即在保护权益与保障行为自由之间维持平衡。如果片面强调对权利人的保护，只要行为人具有过失就可能承担侵权责任，将会不当地增加行为人的负担和风险，限制其行为自由。相反，如果针对一些特定情形，为行为人设定较高的过错门槛，例如，只有在行为人具有主观故意的情况下才承担侵权责任，将会为行为人提供更多的行为自由，也能够增强侵权责任承担的正当性。民法领域已经存在以故意作为侵权责任构成要件的制度安排，例如，德国民法典第823条第1款对故意和过失进行了二元区分，德国民法典第826条规定了“违反善良风俗的故意侵害”。我国民法典总则编第43条第3款规定：“财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”综合来看，以侵权故意作为侵权责任构成要件的情形主要包括第三人侵害债权的侵权行为；商业侵权中的妨碍经营侵权责任；违背善良风俗对他人进行侵害等。从民法保护对象的角度观察，如果侵权行为所侵害的对象是不具有公示性的民事权益，那么，将故意作为侵权责任的构成要件较为合适。首先，不具有公示性的权利，如债权等，第三人难以知悉，只有行为人明知该债权存在并实施侵害行为，才能认定其构成侵权，否则行为人将时时处于担心侵害他人权利的恐慌之中。其次，不具有公示性的民事利益，如商业秘密、未注册的商标等，对行为人来说同样具有信息获取上的困难。另外，法律对商业秘密等民事利益采取的是“免受侵害”的弱保护方式，而不是“设权式”的强保护，这是基于民事利益自身的非公示性作出的合理安排，只有行为人具有主观故意才可能构成侵权。相反，如果要求行为人负有对民事利益的注意义务，进而要求其在违反注意义务的情形下承担侵权责任将不合理地增加行为人的负担。损害填补是侵权责任法的核心功能，但如果仅强调侵权责任的补偿性而忽视其预防、惩罚的功能，不仅是对侵权责任法本有功能的漠视，也割裂了过错程度与损害赔偿责任之间的内在联系。既然侵权责任法将过错作为损害赔偿责任的归责原则，就意味着法律接受了过错这种带有伦理成分的评价标准，如果过错能够决定行为人是否承担侵权责任，那么过错程度影响损害赔偿的规模也就不存在逻辑障碍。如果否认这种影响的存在，“则价值逻辑上的矛盾便显露无余：一方面基于对过错的负面评价而将过错确立为损害分配的基点；另一方面，却对不同程度之过错的负面评价程度视而不见”。另外，所谓客观的、全面的补偿性赔偿也存在着功能上的不足：第一，完全赔偿原则并非任何情形下都行得通，尤其是在侵害知识产权的情形下，由于知识产品具有无形性，权利人所受到的损失和侵权人所获得的收益往往无法准确认定，“损害赔偿的计算是一个法律问题，表现在司法实践中即是以法律解释为工具对损害进行具象化的过程”。裁判者经常采用“法定赔偿”的方式，综合考虑侵权行为的性质、后果等因素来确定损害赔偿数额。侵权人的主观过错，乃至恶意可以成为法定赔偿的考量因素。第二，如果补偿性赔偿明显不足以对主观状态恶劣的侵权行为形成遏制，就有必要考虑行为人的主观恶性，对其施加惩罚性赔偿。某些侵权行为人具有较强的主观恶性，重复侵权、长时间侵权，甚至以侵权为业，补偿性赔偿已经无法有效制止侵权行为，只有采取惩罚性赔偿的方式才可能使侵权人承担高于侵权收益的赔偿数额，才可能防止故意侵权行为的发生。第三，行为人的过错程度与损害赔偿数额之间可以建立起正相关关系。考量行为人的主观过错程度不仅是为了实现侵权责任法补偿与预防的双重目的，主观过错程度也可以对损害赔偿数额产生合乎逻辑的影响，主观过错程度越高，则损害赔偿数额也就越高。例如，在精神损害赔偿中，具有主观故意的侵权人对受害人造成的精神伤害会更大，对行为人施加惩罚性赔偿也就更能够发挥抚慰的作用。又如，知识产权的客体具有无形性，对知识产权的侵害也不局限在一时一地，行为人在主观故意的支配下实施的侵权行为，能够在时间、地域、程度、数量等方面扩大侵权损害的结果。因此，在确定侵权损害赔偿数额时考虑行为人的主观过错程度，将故意作为加重赔偿责任的核心考量因素具有正当性。因此，应当为故意侵权设置加重的赔偿责任，以区别于过失侵权，在责任承担方面体现出过错程度“作用力”。商标法上的法定赔偿和惩罚性赔偿制度为故意侵权加重责任的实现提供了途径，相关的制度设计应当在具体故意侵权行为与加重赔偿责任之间建立关联机制，使加重赔偿责任成为规制故意侵害商标权行为的有效手段。从总体上看，商标法保护的对象包括注册商标和为注册商标，这两类对象同属民事权益，但又具有不同的特性。在我国的商标法律制度框架下，“注册”是获得商标专有权的途径，“注册商标”是商标法的主要保护对象。经过注册制度塑造的商标专用权具备了“绝对权”的属性。第一，注册商标专用权具有公示性。商标注册具有极强的公示效力，公众可以通过特定系统查询到商标的权利状态，从侵权责任法的视角看，行为人对于已经充分公示的注册商标专用权应当负有注意义务，如果其违反注意义务就可能构成侵权。第二，注册商标专用权具有法律塑造的权利边界。由于商标本身具有无形性，无法通过物理的手段划定权利的边界，因此需要采用法定的方法对权利的内容、行使方式、期限等进行界定，商标专用权人享有的使用权和禁止权也因此具有了可以被感知的法定界限，尽管这种界限未必如有形财产权的边界那般清晰，但至少具有了行为指引的功能，行为人能够对自身的行为是否构成侵权作出初步判断。尽管商标法的保护重心是注册商标专用权，但商标注册并不是衡量商标使用人权益是否值得保护的唯一标准，“使用”在商标法上的价值仍不可忽视，“正是由于充分的使用时间，商誉方得以生成，商标法律保护才有了坚实基础和明确指向”。未注册的驰名商标在商标法上获得的特殊保护自不待言，已经使用并有一定影响的未注册商标同样凝结着使用者的商誉，也需要获得商标法的保护。相较于注册商标专用权的完备权利构造，未注册商标的使用人所享有的并不是权利，而是一种具有正当性的、值得保护的利益，即“法益”。之所以将未注册商标界定为法益，根本原因在于商标法没有为未注册商标配备公示手段，未注册商标的使用人无法享有注册商标专用权人那样的支配权。在行为人的注意义务方面，行为人应当注意到他人已经公示的注册商标的存在。但是，由于未注册商标没有经过公示，行为人无法从公开渠道了解其使用状况和归属，因此法律只能禁止他人的故意抢注行为，而不能要求行为人对未经公示的未注册商标负有注意义务，否则将不适当地限制行为人的经营自由。（三）对侵害“注册商标专用权”与“未注册商标”的不同规制方式基于注册商标专用权的权利属性和未注册商标的法益属性，在侵权责任的认定方面应当采取差异化的规制方式，即采取不同的过错程度标准。对于侵害注册商标专用权的行为，应采用一般的过错标准，只要行为人没有尽到相应的注意义务，具有主观过失，即满足了过错要件。而对于侵害未注册商标的行为，应当采取较高的过错标准，只有行为人具有主观故意，才符合相应的过错标准，才有可能承担侵权责任。就侵权责任构成而言，侵害未注册商标的行为人的主观过错程度要高于侵害注册商标的行为人。换言之，未注册商标的侵权门槛要高于注册商标专用权。这种以行为人主观过错程度为杠杆的规制方式具有合理性。一方面，对于侵害未注册商标的行为人而言，以故意作为限制性条件，符合未注册商标的“非公示性”本质，将使规制的效果更接近于权益保障与行为自由的平衡点；另一方面，对注册商标专用权进行“强保护”、对未注册商标进行“弱保护”符合商标法的立法目的。因为商标“注册取得”在权利公示、权利识别、专利流转、专利保护等方面具有“使用取得”无法比拟的优势，而且在商标注册主导的制度架构内，商标使用的诸多功能仍然可以得到发挥。因为法益难以被有效公示，相关主体自然也就无法积极主张，只有在法益遭到侵害时，使用人才能基于损害结果向行为人主张，这体现为一种消极的救济。法益享有者以外的其他人不负有“避免侵权”的注意义务，只有在故意的情形下才需要承担侵权责任。可见，商标法上“强保护”与“弱保护”的区分也契合了侵权法上“权利强保护”与“法益弱保护”的制度安排。
我国商标法对故意侵权的规制集中体现在三个方面：规制商标恶意抢注、将故意帮助他人侵犯商标专用权行为认定为侵权行为、商标侵权惩罚性赔偿。例如，商标法第32条后半句规定：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条文既没有使用“故意”，也没有使用“恶意”，却是规制“商标恶意抢注”的核心条款。商标法第57条第6项明确采用了“故意”的称谓，即“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。”商标法第63条第1款则采用了“恶意”的称谓，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。笔者认为，尽管上述条文的用语不尽相同，但并不意味着其所指称的行为存在根本差异，上述行为仍可以统称为“故意侵权行为”。因为无论是作为商标侵权惩罚性赔偿要件的“恶意”，还是“恶意抢注”这一描述性词汇中的“恶意”，都体现了“明知行为侵权却仍然为之”的主观意图，从本质上讲，“恶意”仍然属于“故意”的范畴。恶意与故意“两者皆表明当事人主观上明知某事不能为而为之，但‘恶意’一词多了动机不良的意味，在道德上更值谴责”。“恶意”应当是更为严重的“故意”。值得商榷的是，商标法是否有必要使用“恶意”这一称谓来指代“故意”。笔者拟从体系化的视角对我国商标法上的故意侵权规制制度进行梳理。一方面，结合典型的行为样态，对认定行为人主观故意的必要性、标准等问题进行分析；另一方面，对商标法上故意侵权规制制度的连贯性、一致性进行检视。
根据抢注者主观心态的不同，可以将商标抢注行为分为“善意抢注”和“恶意抢注”，商标法禁止恶意抢注而不禁止善意抢注，一方面体现了商标法对故意侵犯未注册商标使用人权益行为的否定；另一方面也体现了商标法对未注册商标进行“弱保护”的立法导向。简言之，恶意抢注即行为人明知他人对特定标识已经进行在先使用，仍以非正当手段抢先注册。商标法规定的商标恶意抢注行为主要包括以下五种情形：第一，就相同或者类似商品恶意抢注他人的未在中国注册的驰名商标（商标法第13条第2款）。第二，就不相同或者不相类似的商品恶意抢注他人已经在中国注册的驰名商标（商标法第13条第3款）。第三，代理人或者代表人恶意抢注被代理人或者被代表人的商标（商标法第15条第1款）。第四，行为人恶意抢注与其有合同、业务往来等关系的他人的商标（商标法第15条第2款）。第五，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标（商标法第32条后段）。尽管上述商标恶意抢注情形在商标知名程度、是否跨类、是否在先使用、行为人主观状态的判定途径、法律后果等方面具有差异，但鉴于笔者是以行为人的主观故意为关注焦点，笔者将着重分析商标恶意抢注人的过错形态及其导致的法律责任。“恶意抢注”并非法律用语，而是一种约定俗称的描述。采用传统的侵权责任构成要件理论进行分析，不难得出商标恶意抢注属于侵权行为、恶意抢注人应承担侵权责任的结论。但在判定特定行为是否构成商标恶意抢注时，行为人的主观过错形态应采取何种认定标准却值得探讨。从商标法对商标进行的“注册”与“未注册”二元区分的制度安排来看，未注册商标符合法益的特性。但与商标法相关的规范性文件并没有对未注册商标的“法益”属性进行明确的界定。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《授权确权规定》）第18条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请之日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法利益……”，该条文将“在先权利”解释为包括“民事权利”和“合法利益”。这种界定方式混淆了“民事权利”和“合法利益”（法益）的界限，也忽视了侵权责任法关于“民事权益”的界定。按照这个逻辑，可以将“他人已经使用并有一定影响的商标”理解为一种“在先权利”，这就使得商标法第32条前半段和后半段之间的并列关系难以成立。笔者认为，明确未注册商标的法益属性具有体系上的合理的。正如前文所述，侵害法益行为如果构成侵权行为，行为人主观上应具有故意，未注册商标属于法益，而不属于权利，所以应当以“故意”为侵权要件。商标恶意抢注行为人的主观故意应从“认识因素”和“意志因素”两个方面进行判断。因为恶意抢注人积极追求抢注结果的意图是显而易见的，其抢注行为也是主动而为，因此对其“意志因素”的判断较为简便。但是，关于商标恶意抢注人主观上的“认识因素”，即行为人对其行为将会产生的侵害后果是“明知”还是“应知”还存在着不同的观点。有学者基于未注册商标的法益属性认为，恶意抢注是明知是他人在先使用的商业标识而抢先注册，故意是商标抢注行为的必备条件，非故意不构成抢注。但是，根据《授权确权规定》第23条第1款的规定，“如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’”。该条款将恶意抢注人的主观认识因素界定为“明知或应知”，而不限于“明知”，如果按照侵权责任法的一般原理进行解释，明知是故意侵权的认识因素，而应知是过失侵权的认识因素，《授权确权规定》是否认为恶意抢注也可以是过失侵权？第23条第1款的“但书”规定，“但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。”此处的“恶意”是否也包含了“明知或应知”两种认识因素？可见《授权确权规定》没有明确商标恶意抢注行为的故意侵权属性，在界定认识因素方面也存在明显缺陷。笔者认为，通过分析商标法上恶意抢注行为的几种情形，不难得出行为人的认识因素为“明知”的结论，后文将对此进行详细阐述。目前，商标法关于商标恶意抢注行为法律后果的规定还局限在商标授权确权的范围内。例如，恶意抢注驰名商标的法律后果是“不予注册并禁止使用”（商标法第13条第2款、第3款）；代理人或者代表人恶意抢注被代理人或者被代表人的商标的法律后果是“不予注册并禁止使用”（商标法第15条第1款）；行为人恶意抢注与其有合同、业务往来等关系的他人的商标的法律后果是“不予注册”（商标法第15条第2款）；如果未注册商标已经被抢注，该注册商标可以被宣告无效（商标法第45条）。从上述规定看，恶意抢注未注册商标导致的法律后果主要限于“不予注册”或“宣告无效”。实践中，关于商标法第47条第2款“因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”的规定存在着理解和适用上争议。笔者认为，该项规定适用于恶意抢注人以他人侵犯其注册商标专用权为由采取诉讼或其他措施造成他人损失的情形，该条款很难为被抢注的未注册商标的使用人提供救济。可见，商标法并没有明确规定恶意抢注人对被抢注商标的使用人承担侵权责任，尤其是损害赔偿责任。诚然，反不正当竞争法和侵权责任法可以为未注册商标的使用人进行救济，但这种救济渠道会增加适用成本，也会带来一定的负面效应，后对此进行详细阐述。既然商标法没有明确规定恶意抢注行为人的侵权责任，相应地，也就欠缺加重赔偿责任的配置，这对于规制故意侵权行为是不利的。商标法第57条第6项规定了“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专有权行为”属于商标侵权行为。该项规定与民事侵权责任制度中的“教唆、帮助侵权”一脉相承，在侵权责任的制度框架内，帮助侵权属于广义的共同侵权范畴，实施帮助的行为人与被帮助的行为人之间具有意思联络，同时，行为人的主观过错形态应为故意。如果借用间接侵权理论进行判断，帮助行为属于间接侵权行为的一种形态，被帮助人实施的行为属于直接侵权行为，两者之间存在结合关系。如果只就商标法第57条第6项本身而论，该行为构成侵权行为当无异议。但是，如果将该项规定置于商标法的规范体系之中，从该规定所欲实现的规范目的来看，其规范设计存在着明显的缺陷。总的说来，商标法第57条第6项没有充分考虑到行为人主观故意与过失相区分的价值。立法者将故意提供侵权便利、实施帮助的行为界定为侵权行为，也就排除了行为人基于主观过失构成侵权的可能性，实际上是提高了承担侵权责任的门槛，将间接侵权限定在比较狭小的范围内，即只有行为人具有主观故意，才能认定其侵权。但是，实践中有待规制的行为样态是多样的、复杂的。《商标法实施条例》第75条对“提供便利条件”进行了说明，即“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印刷、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等”都属于“提供便利条件”。也就是说，行为人可以通过多种方式为商标侵权提供便利条件，从而促成侵权行为的发生。如此多样态的行为是否都要求行为人必须具有主观故意方可构成侵权？事实并非如此。无论是经营场所的提供者，还是网络商品交易平台，,或是竞价排名服务提供者，都不能排除对商标侵权的注意义务。例如，对相关资质的审查、日常巡查义务、协助调查义务等，只不过在有些情形下行为人的注意义务较轻，而在其他情形下行为人的注意义务较重。一旦行为人违反了相应的注意义务，就意味着其主观具有过失，也需要承担相应的侵权责任，此时，行为人的主观过错可能并没有达到故意的程度。如果将过错要件限定为故意，将使得未尽合理注意义务的过失行为人免于承担侵权责任，这显然是不合理的。由于现实情形的多样性（故意与过失并存）与立法规定的单一性（故意）之间存在矛盾，就可能导致司法实践对故意的认定过宽。法官如果认为行为人的过失显而易见，不认定其构成侵权将导致裁判结果的不合理，就可能从宽掌握“故意”的认定标准，甚至将行为人未尽到相应的注意义务径直认定为具有主观故意。但这种裁判方式与侵权责任法的原理有差，造成了另外一种不合理。总之，商标法第57条第6项关于“故意”要件的规定无法满足复杂、多样的现实需要。在规制故意侵害商标权益行为的制度链条上，损害赔偿责任制度是关键环节。“传统侵权法主要是对受害人遭受损害后提供救济，而现代侵权法越来越强调对损害的预防。”惩罚性赔偿制度是被较多国家和地区采用的、规制故意侵权的责任形式。所谓惩罚性赔偿，即法院作出的高于实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿不仅具有补偿功能，还具有惩戒和预防不法行为的功能。我国民法典总则编第179条规定：“……法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定……”民法典侵权责任编第1207条规定了“产品责任”的惩罚性赔偿。民法典侵权责任编第1185条对知识产权侵权惩罚性赔偿作出了规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”关于商标侵权惩罚性赔偿，2013年修订的商标法第63条第1款规定：“……对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额……”。商标法率先规定了商标侵权惩罚性赔偿，截至目前，专利侵权惩罚性赔偿和著作权侵权惩罚性赔偿尚在酝酿之中。商标侵权惩罚性赔偿的制度构造为“恶意+情节严重”，该制度的积极意义毋庸赘述，但在实施中仍然存在着裁判标准不清晰、基础赔偿数额难以确定等问题，制度适用的效果并不理想。本文主要是从规制故意侵权的视角探讨该制度存在的问题。第一，是否有必要采用“恶意”作为主观要件。恶意与故意存在一定的区别，恶意具有高于故意的主观恶性，但是两者均是指明知行为侵权而故意为之，即明知故犯。无论是民法典，还是《专利法修正案（草案）征求意见稿》《著作权法修正案（草案）》，关于惩罚性赔偿的规定均采用“故意”的表述方式，唯独商标法使用“恶意”的用语，这是否意味着商标侵权惩罚性赔偿具有特殊性？商标侵权惩罚性赔偿的适用标准是否高于专利权和著作权？实际上，这种差异并不存在。第二，商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿的关系尚未厘清。因为通过实际损失、侵权获益和许可使用费计算侵权损害赔偿的数额存在难度，法定赔偿的适用极为普遍。按照《最高人民法院关于审理商标侵权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第16条第2款的规定，法院在运用法定赔偿制度确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果等多种因素。其中，“侵权行为的性质”这一因素指的就是侵权人的过错类型（故意或过失）和程度，如果将侵权人的过错纳入到损害赔偿的确定，这就明显带有惩罚性赔偿的性质。在商标法同时规定了惩罚性赔偿和法定赔偿的情形下，理论界和实务界尚未就如何协调两种制度的关系形成共识。
（一）将“故意”的认识因素限定为“明知”：“明知”的类型化按照侵权责任法原理，行为人的主观认识因素在认定故意侵权方面发挥着基础性作用，只有行为人明知其行为构成侵权但仍实施该行为，才能认定其构成故意侵权。商标法第15条第2款明确规定了行为人恶意抢注与其有合同、业务往来等关系的他人的商标的情形，“明知该他人商标存在”是主观要件。但在其他情形下，故意侵权与行为人“明知”之间的对应关系尚需进一步明确。例如，按照《授权确权规定》第23条第1款的规定，“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’”。显然，《授权确权规定》将“明知”和“应知”都认定为恶意抢注人的主观认识要素。不仅如此，还有研究者认为“‘明知’是基于在先使用标识的知名度或者合同、业务往来等关系而知道或应当知道他人对抢注标识的在先使用，”从而将“应知”纳入“明知”的范畴。笔者认为，如果以“应知”的主观认识形态来认定行为人构成恶意抢注行为，并不符合未注册商标的法益属性和故意侵权的主观认识因素的要求。如果《商标法》规定的恶意抢注情形能够在“明知”的语境下获得合理解释，不仅可以使逻辑更加合理、顺畅，而且可以更好地发挥“明知”在侵权认定方面的优势。行为人是否知道侵权行为属于事实认定的范畴，对事实的认定贵在真实、客观。如果采用应知标准，就意味着他人要对行为人的主观认识作出评价和判断，这是一种由“裁判者主观”到“行为者主观”的判断过程，该过程对主观因素的依赖程度较高。相比之下，明知标准更倾向于对行为人的主观认识作出客观判断，判断的结果是事实上的“知道”或者“不知道”。此外，应知标准是与行为人的注意义务相关联的，“应知而未知”意味着行为人没有尽到相应的注意义务，存在着过失，过失的程度也与违反注意义务的程度相关联。在这个意义上，应知与过失存在对应关系，但与故意并无对应关系。例如，根据商标法第19条第3款的规定，“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第15条和第32条规定情形的，不得接受其委托”。笔者认为，该条款之所以规定商标代理机构在“应知”的情形下也不得接受委托，其原因在于商标代理机构在其业务活动中负有相应的审查、注意义务，如果其“应知而未知”，就具有主观过失，应当承担相应的法律后果，因此该条款对商标代理机构主观认识因素的规定是合理的。可见，在对故意侵权人的主观认识因素进行限定时，“明知”具有优于“应知”的合理性。如果没有直接的证据证明行为人行为人“实际知道”，将如何通过“明知”对故意侵权人的主观认识因素进行限定？为了解决这一问题，可以采用“明知类型化”的方式将“明知”分为“实际明知”和“推定明知”。例如，在美国网络侵权理论中，帮助侵权的主观认知区分为“实际知道”和“推定知道”两种形式。“实际知道”是指帮助人实际认识到特定的、具体的直接侵权行为的发生；“推定知道”是指帮助人并非实际认识到特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。“实际明知”可以通过行为人自认、直接证据证明等方式进行判断；“推定明知”需要借助诉讼法理论，采用推定规则，从已知的基础事实中推断行为人的主观状态。根据“推定明知”的规则，未注册驰名商标的知名度、代理人或者代表人与被代理人或者被代表人之间的关系、在先使用并有一定影响的事实都可以作为“推定明知”的基础事实，当然，商标申请人可以举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意。因此，《授权确权规定》第23条第1款第2句的规定具有合理性。综上，商标法所规定商标恶意抢注情形，均可以整合在“推定明知”的标准之下。不仅如此，在对故意侵害注册商标专用权的行为进行判定时，“推定明知”的规则同样适用。在此情形下，“应知”就可以淡出故意侵权的规制体系。在与过失侵权相区分的意义上，恶意侵权和故意侵权具有同一属性。故意所涵盖的过错形态范围要广于恶意，恶意属于故意的形态之一。恶意与一般故意相比，具有更为恶劣的侵害目的、动机和手段，因此，行为人的故意行为只有有违诚实信用原则并有损善良风俗，足以达到影响交易秩序并与最基本的市场交易道德相违时，才有必要将其认定为恶意。我国商标法关于商标恶意抢注的规范并未直接使用“恶意”的表述方式，《授权确权规定》第23条第1款使用了“恶意”的表述；商标法第57条第6项的表述方式为“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件……”；商标法第63条关于“惩罚性赔偿”的规定，所采取的表达方式是“……故意侵犯商标专用权……。”从恶意抢注和惩罚性赔偿的制度宗旨和运行实践考察，只要行为人具有故意，就具有了规制的正当性，因此不宜将“故意”的标准提高到“恶意”的水平。第一，使用“故意”的表述方式，可以与民法上的故意侵权规制体系协调一致。故意侵害商标权益的行为在主观过错方面与故意侵害专利权和著作权的行为并无差异，因而没有必要突出强调行为人的“恶意”。知识产权也是典型的民事权利，知识产权法相对于民法而言属于特别法，商标故意侵权责任乃至知识产权故意侵权责任作为民事侵权责任制度体系中的组成部分，应当在民事责任制度框架内获得体系性解释，这也有利于为规制商标故意侵权提供更多的制度资源。第二，使用“故意”的表述方式，可以增加故意侵权规制制度的涵盖性，因为故意与恶意相比能够覆盖更为广泛的过错形态，相反，如果只是将规制对象限定为恶意侵权，将遗漏更多的、应当受到规制的一般故意侵权行为。在故意侵权的体系之中，恶意可以作为故意的严重形态在司法实践中进行考量，通过增加损害赔偿数额体现其特殊性。（三）仅以“故意”作为侵权责任构成要件的情形应当限于“侵害法益”如前文所述，商标法的保护对象既包括权利（如注册商标专用权），也包括法益（如未注册商标），基于权利和法益在公示性等方面的差异，行为人对注册商标专用权的侵害以“明知或应知”为前提，以过错（包括故意和过失）为要件；而行为人对未注册商标的抢注以“明知”为前提，以故意为要件。遵循上述标准，一方面，对于不具有公示性的法益（包括但不限于未注册商标）应设置相对较高的侵权门槛，只有行为人具有主观故意方可认定为侵权，过失并不导致侵权；另一方面，对于具有公示性的注册商标，应在过错形态的范围内根据具体情形判定行为人的主观状态和相应的侵权责任。“虽然注册商标经申请核准注册后具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但是一般而言被控侵权人从事侵犯商标专用权的行为主观上存在过错，并不当然能够认定为‘故意’”。即使是在间接侵害商标权的情形下，行为人也无法免除相应的注意义务，因此也会存在多种的主观过错形态，商标法第57条第6款完全以“故意”作为行为人承担侵权责任的构成要件并不合理。应当承认“过失”侵权的存在，在进行规范设计时兼顾故意和过失。（四）应当为故意侵害商标权益的行为一体设置相应的惩罚性赔偿责任根据商标法第63条第1款确立的惩罚性赔偿制度，构成商标侵权惩罚性赔偿的要件包括三项：第一，行为人主观上具有恶意；第二，侵权情节严重；第三，侵害的对象是商标专用权。商标侵权惩罚性赔偿的责任承担方式是按照实际损失、侵权所得、商标许可费合理倍数等方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。需要指出的是，商标侵权惩罚性赔偿仅适用于侵犯注册商标专用权的情形，并不包括商标恶意抢注。从侵权责任法的角度观察，恶意抢注行为也符合侵权责任的构成要件。遗憾的是，商标法并没有为商标恶意抢注行为配置损害赔偿制度，这种结果导致商标恶意抢注的成本较低。尽管商标恶意注册可以通过反不正当竞争法和侵权责任法进行规制，但这种在商标法之外寻求规制的方式存在着不足。首先，如果适用反不正当竞争法第2条的一般条款，将加剧知识产权法与反不正当竞争法界限的模糊，不适当地强化反不正当竞争法的“兜底保护”作用。如果在《反不正当竞争法》中规定恶意抢注的情形，其成本要高于在商标法中规定恶意抢注的侵权责任。其次，如果直接依托侵权责任法进行规制，就必然要增加对未注册商标“法益”属性的论证环节，适用的成本和不确定性也会增加。因此，宜在商标法中规定相应的侵权损害赔偿责任。不仅如此，“商标恶意抢注是明知他人在先使用而有意为之，其主观恶意明显且使用非正当手段，应为违反诚实信用原则的不法行为，且欠缺理性行为应有的正当性和合理性，应予规制”。因此，为商标恶意抢注行为配置惩罚性赔偿制度也具有合理性。尽管商标恶意抢注应以“故意”作为主观要件，非故意不成立恶意抢注，行为人实施恶意抢注行为构成侵权的门槛要高于侵害注册商标权的行为，但这并不意味着恶意抢注人承担惩罚性赔偿责任的门槛要高于一般的商标侵权行为，因为“故意”本身便是承担惩罚性赔偿责任的核心要素，恶意抢注人在“明知”的前提下主动实施抢注行为，其主观恶性并不低于故意侵害注册商标专用权的行为人，在侵权情节、危害性等方面亦不输于一般的商标侵权行为。因此，无论是商标恶意抢注行为，还是故意侵害注册商标专用权的行为，都应当设置惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿数额中的倍数需要根据基数确定。实际损失、侵权所得、商标许可费的倍数等构成了注册商标专用权惩罚性赔偿数额计算的基数，同样，商标恶意抢注也会给未注册商标的使用人带来损失，包括被抢注人为主张权利而付出的诉讼费，因商标抢注人对商标的使用而导致的经济收入的减损，因抢注人的不当使用行为所导致的商誉减损、市场机会丧失等经济损失，这些损失也具有真实性和确定性，可以作为惩罚性赔偿的基数。实践中争议较大的问题是法定赔偿的数额是否能够作为惩罚性赔偿的基数。笔者认为，在协调法定赔偿和惩罚性赔偿的适用关系时，应当坚持“主观过错因素一次性评价”的原则，如果拟将法定赔偿的数额作为惩罚性赔偿的基数，就应当在适用法定赔偿时排除行为人的主观故意因素，综合其他因素确定法定赔偿的数额，在此基础上确定惩罚性赔偿的数额。惩罚性赔偿制度已经为具体赔偿数额的确定提供了“一倍以上五倍以下”的裁量空间，在赔偿基数的基础上根据故意程度、情节严重程度能够确定合适的赔偿数额。当然，“情节严重”的科学考量高度依赖裁量标准的精细化。
结 语
对商标故意侵权进行体系化规制能够更有效地遏制故意侵权的发生，更好地保护商标权益。若要实现体系化的规制目标，至少应当达到以下标准：
第一，商标故意侵权之中的核心概念具有确定性。只有对“故意”和“明知”等概念的内涵和外延形成共识，才能有效地区分故意侵权和过失侵权，这是有效规制故意侵权的前提；
第二，商标故意侵权规制链条具有贯通性。商标法对故意侵权行为的规制始于故意侵权的认定，终于惩罚性赔偿责任的承担，完整的制度链条是实现有效规制的保证；
第三，立法表述与适用标准具有统一性。商标故意侵权是民法上故意侵权责任制度的组成部分，应当在民事侵权的制度架构内进行理解和适用，相应的立法表述和适用标准应当具有统一性；
第四，制度功能配置具有妥适性。区分保护对象的“权利”与“法益”属性，限制“故意作为侵权构成要件”功能的作用范围，拓展“故意作为惩罚性赔偿核心考量因素”功能的作用空间。
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来源：《东方法学》2020年第5期（总第77期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟 王柯心